민법총칙 3-권리의 변동:법률행위의 대리,무효와 취소

권리의 변동-법률행위의 대리

법률행위를 한 사람에게 법률효과가 귀속되는 것이 원칙이다. 법률행위는 대리인이 본인의 이름으로 하지만, 법률효과는 본인에게 귀속되는 제도가 대리제도이다. 대리권이 본인의 의사표시에 의해 발생되는 것이 임의대리이고, 본인의 의사와는 관계없이 법률의 규정 등에 의하여 발생되는 것이 법정대리이다. 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하고 의사표시를 하는 대리를 능동대리라고 하고, 상대방이 본인을 위한 것임을 표시하고 한 의사표시를 수령하는 대리를 수동대리라고 한다. 능동대리권이 있으면 원칙적으로 수동대리권도 있다. 대리인이 정당한 대리권을 가지고 있는 경우가 유권대리이고, 정당한 대리권이 없는 경우가 무권대리이다. 유권대리는 본인에게 법률효과가 귀속되어 유효이지만, 무권대리는 본인이 추인하지 않는 한 본인에게 효력이 없다. 대리인이 대리행위를 할 때에는 본인을 위한 것임을 표시하기 때문에 법률효과가 본인에게 직접 귀속한다. 현명의 방식은 제한이 없다. 일반적으로 갑의 대리인 을이라고 하지만, 대리인이 본인인 것처럼 행세하여 본인 이름만을 계약서에 기재하는 경우에도 현명을 한 것이 된다. 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 본인에게 효력이 있다. 대리행위의 하자는 대리인을 기준으로 판단하지만, 그에 따른 법률효과인 취소권은 본인에게 귀속된다. 대리인의 불공정한 법률행위에서 경솔, 무경험은 대리인을 기준으로 판단하지만, 궁박은 본인을 기준으로 판단한다. 대리인은 의사능력자임을 요하나, 행위능력자임을 요하지 않는다. 본인은 제한능력자임을 알고 수권행위한 것으로 대리인의 제한능력을 이유로 대리행위를 취소할 수 없다. 복대리인은 대리인이 자기 이름으로 선임한 본인의 대리인이다. 복대리권은 대리권에 종속되므로 대리권의 범위를  넘을 수 없고, 대리권이 소멸하면 복대리권도 소멸한다. 복대리인은 본인이나 상대방에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다. 협의의 무권대리는 대리권이 없이 본인의 이름으로 대리행위를 하였을 때를 말한다. 무권대리행위는 본인에게 효력이 없지만, 본인은 추인을 해서 소급해서 유효로 할 수도 있고 추인을 거절함으로써 확정 무효로 할 수도 있다. 표현대리는 대리인에게 대리권이 없는데 대리권이 있는 것 같은 외관이 존재하고 본인에게 외관 형성의 책임이 있는 경우 선의, 무과실의 상대방을 보호하기 위한 제도이다. 표현대리도 무권대리이다. 본인은 유리한 경우에는 상대방이 철회를 하기 전에 먼저 추인을 할 수 있고, 상대방도 본인이 추인을 하기 전에 먼저 철회를 할 수 있다. 따라서 누가 먼저 하느냐에 따라 효력이 결정된다.

권리의 변동-무효와 취소

무효는 처음부터 당연히 효력이 없는 것으로 확정되어 있는 것을 말한다. 무효는 원칙적으로 절대효로서 누구든지, 누구에게나, 언제든지 주장할 수 있다. 진의 아닌 의사표시가 무효가 되는 경우, 통정 허위표시의 무효만 선의의 제삼자에게 대항할 수 없는 상대적 무효이다. 진의 아닌 의사표시가 무효가 되는 경우, 통정 허위표시의 무효만 선의의 제삼자에게 대항할 수 없는 상대적 무효이다. 무효는 이행하지 전에는 이행할 의무가 없고, 이미 이행을 한 경우에는 부당이득 반환을 청구할 수 있다. 무효인 법률행위에 따른 법률 효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위가 있더라도 손해가 없으므로 손해배상을 청구할 수 없다. 법률행위의 일부가 무효인 경우에는 전부 무효가 원칙이다. 다만 분할 가능성과 가상적 의사가 인정되는 경우에는 일부만 무효가 되고 나머지 부분은 유효가 된다. 강행규정 위반, 제103조 위반, 제104조 위반은 사회질서와 관련이 있기 때문에 개인의 의사표시로 추인할 수 없다. 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 약정을 한 경우, 그 등기는 그때부터 유효하고 소급해서 유효한 등기로 전용할 수 없다. 강박 상태에서 한 증여계약을 취소한 이후에 다시 추인하는 경우 취소할 수 있는 법률행위를 추인할 할 수 없고, 무효 행위 추인의 요건과 효력으로 추인을 할 수는 있다. 따라서 일단 무효 원인이 소멸한 이후 추인을 하면 그때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다. 취소할 수 있는 법률행위는 취소하기 이전에는 일단 유효이지만, 취소하면 법률행위 시로 소급하여 무효가 된다. 취소할 수 있는 법률행위를 취소권자가 추인을 하면 그때부터 확정 유효가 된다. 따라서 더 이상 취소를 할 수 없다. 취소는 단독행위이므로 취소권자만 할 수 있다. 대리인은 원칙적으로 법정대리인이 취소권 자이고 임의 대리인은 본인으로부터 수권한 경우에만 취소할 수 있다. 승계인은 특정 승계인과 포괄 승계인을 모두 포함한다. 취소의 상대방은 원칙적으로 법률행위의 직접 상대방이다. 따라서 전득자는 취소의 상대방이 아니다. 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 따라서 선의의 수익자는 현존 이익을 악의의 수익자는 이익에 이자를 붙이고 손해가 있으면 손해까지 배상하여야 한다. 제한 능력자는 선의, 악의 관계없이 현존 이익만을 상환하면 된다. 부당이득으로 취득한 금전상의 이득은 그 소비 여부를 불문하고 이익이 현존하는 것으로 추정된다. 추인은 취소 원인이 소멸된 후에 하여야 한다. 다만 법정대리인 또는 후견인은 취소 원인이 없기 때문에 언제든지 추인할 수 있다. 추인은 상대방에 대한 의사표시로 하는 것으로 취소할 수 있는 행위임을 알고 하여야 한다. 추인할 수 있는 날이란 취소 원인이 소멸된 날로 강박 상태에서 증여한 경우에는 강박 상태에서 벗어난 날이다. 제척기간의 도과 여부는 법관이 직권으로 조사해서 고려하여야 한다.